Por Rodrigo Hananías Abogado experto Derecho aeronáutico

Datos del autor: Rodrigo Hananías C. es abogado de la Universidad Adolfo Ibáñez. Ex – abogado del Estudio Carvallo (Crawford) y de la Junta de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes. Ejerce como abogado dedicado a temas aeronáuticos en su oficina particular (www.airclaims.cl), se desempeña como Gerente de la Asociación Chilena de Líneas Aéreas, A.G. (Achila), Gerente de la Asociación de Operadores y Pilotos de Aeronaves, A.G. (Aopa), abogado permanente de las líneas aéreas Iberia y Avianca, y abogado representante de diversas compañías aéreas en juicios seguidos ante los Tribunales de Justicia. Es autor del libro “La responsabilidad en el Transporte Aéreo de Mercancías”, y expositor habitual de derecho aeronáutico en Universidades y otras entidades.

La proyectada fusión de aerolíneas entre la chilena LAN AIRLINES y la brasileña TAM LINHAS AEREAS ha encontrado un imprevisto pero provisorio obstáculo en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de Chile, que suspendió la operación de concentración. Esta suspensión, que ha recibido una copiosa cobertura mediática, trunca los planes de ambas compañías de concretar la integración en agosto próximo. Hoy un pronóstico razonable, pero no certero, apunta a que la operación podría tener lugar recién en el último trimestre del 2011.

Dada la trascendencia del acuerdo en la industria aerocomercial, conviene hacer un repaso de lo que ha sucedido ante el TDLC y cuál es el escenario procesal que se baraja al día de hoy.

I. MARCO REGULATORIO

La LDLC, el TDLC y la FNE: rige en Chile la Ley para la defensa de la libre competencia (LDLC), dada por el Decreto Ley Nº211 de 1973, cuyo objeto es promover y defender la libre competencia en los mercados, disponiendo que los actos que atenten en su contra sean corregidos, prohibidos o reprimidos. Según esta ley, los entes encargados de aplicarla y resguardar la libre competencia son el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y a la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

El TDLC es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia de la Corte Suprema, y cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

A su turno, la FNE es un servicio público, independiente de todo organismo, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía. Sus funciones básicas son representar el interés general de la colectividad en el orden económico ante el TDLC, instruir investigaciones para comprobar infracciones a la LDLC, requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas preventivas.

Control ex post y ex ante: la LDLC no reglamenta de modo especial las fusiones u operaciones de concentración, siendo, por ende y en principio, libres las empresas para acordarlas. Si sucede que una vez materializadas, éstas resultan anticompetitivas, el TDLC podrá, previo proceso judicial, aplicar sanciones, que pueden consistir en modificar o poner término a los acuerdos anticompetitivos, ordenar la modificación o disolución de las sociedades involucradas y aplicar multas. Es entonces un sistema de control ex post. Sin embargo, las empresas que busquen que su proyectada fusión esté dotada de seguridad jurídica, pueden voluntariamente someterse a un control ex ante, que admite dos modalidades:

a) Un “acuerdo extrajudicial” con la FNE, en que se cautele la libre competencia en los mercados, y que luego se someta al conocimiento del TDLC para su aprobación o rechazo, en una sola audiencia, sin forma de juicio y en un breve plazo.

b) Una “consulta” formulada por quien “tenga interés legítimo” o por la FNE, al TDLC, para que éste eventualmente fije condiciones que hayan de observarse.

II. PROCESO DE “ACUERDO EXTRAJUDICIAL” ENTRE LA FNE Y LAN

recurriendo voluntariamente a este sistema de control ex ante, Lan alcanzó un acuerdo extrajudicial con la FNE, con diversas medidas de mitigación destinadas a prevenir los posibles riesgos que la operación de concentración podría acarrear y así cautelar la libre competencia. Estas medidas apuntaban principalmente al intercambio de slots de LATAM a un nuevo entrante; extensión del programa de pasajero frecuente de LATAM a pasajeros del nuevo entrante; reducción del yield aplicable a las rutas Brasil; aumento del número de ASK’s en las rutas Brasil; suscripción de acuerdos interlínea con el nuevo entrante; complementos al plan de autorregulación; opinión favorable a la apertura unilateral de cielos para cabotaje en Chile por empresas aéreas de otros Estados; renuncia a pertenecer a dos o más alianzas en forma simultánea en las rutas en, desde y/o hacia Chile; obligación a someter al TDLC acuerdos de código compartido con una o más aerolíneas que operen en Chile y en relación a vuelos desde o hacia Chile; y otras medidas accesorias.

Este acuerdo extrajudicial fue firmado por la FNE y LAN el 27 de enero de 2011 y presentado al TDLC ese mismo día, a las 23:45 horas, con la solicitud que fuera aprobado. El TDLC abrió el expediente no contencioso Rol NC NºAE 03-11, y dictó al día siguiente una resolución que negaba lugar al procedimiento solicitado (no aprobó ni rechazó el “acuerdo extrajudicial”). La razón: la “consulta” hecha algunas horas antes por CONADECUS.

III. PROCESO DE “CONSULTA” DE CONADECUS

Efectivamente, ese mismo día 27 de enero de 2011, pero a las 12:45 horas, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores (CONADECUS), inició un procedimiento no contencioso de “consulta” a raíz de la fusión LAN TAM, solicitando al TDLC que se pronunciara acerca de si la consideraba ajustada o no a la libre competencia y que, en su caso, ejerciera sus facultades legales en la materia, fijando las condiciones que deberían ser cumplidas en los hechos, actos y contratos objeto de la operación de concentración. El TDLC instruyó la causa Rol NC 388-2011, y resolvió al día siguiente:

- Que se admitía a tramitación la “consulta”.

- Que se debía notificar por el Diario Oficial la resolución, concediendo 30 días para que diversas entidades (la FNE, el Ministerio de Economía, el Ministerio de Transportes, la Junta de Aeronáutica Civil (JAC), la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), el Servicio Nacional de Turismo (Sernatur), IATA, asociaciones gremiales de agencias de viajes y las empresas de transporte aéreo que operen en el país) y otros que también tuvieran intereses legítimos, aportaran antecedentes al tribunal.

- Que se suspendía en el intertanto la fusión proyectada, dado que sólo al momento de dictar la resolución que pusiera término a la consulta, el TDLC podría fijar las eventuales condiciones a ser cumplidas en hechos, actos y contratos objeto de la operación de concentración.

IV. SOLICITUDES DE RECONSIDERACIONES

En ambos procesos la FNE, LAN y TAM presentaron sendos recursos de reposición o reconsideración, apoyándose en diversos fundamentos, como la falta de capacidad y de “interés legítimo” de CONADECUS, errónea interpretación de las normas legales que regulan el procedimiento de consulta, daño profundo a la institucionalidad de la libre competencia, el desconocer a la FNE como la entidad investida de representación del interés general (y no una asociación de consumidores), etc.

En el proceso de “consulta”, el TDLC, en fallo dividido (3 contra 2), rechazó los recursos, consideró a CONADECUS como legitimada activa y siguió adelante con el procedimiento, manteniendo la suspensión de la proyectada fusión.

En el proceso de “acuerdo extrajudicial”, el TDLC rechazó los recursos, reiterando que no era posible conocer de ese acuerdo al haberse iniciado previamente la “consulta” de CONADECUS.

V. SITUACIÓN AL DÍA DE HOY Y PRÓXIMOS PASOS

La suspensión de la fusión decretada por el TDLC obliga a aplazar la fecha de su concreción, estimada inicialmente para agosto de 2011, pero que ahora podría esperarse razonablemente que tenga lugar en el último trimestre del año, una vez que se emita una resolución sobre el procedimiento de “consulta” y que se fijen eventuales condiciones que han de ser cumplidas por LAN y TAM en su integración. Entre estas condiciones, muy probablemente figurarán las medidas de mitigación comprendidas en el “acuerdo extrajudicial” entre la FNE y LAN. Tal acuerdo no ha sido rechazado en sí, ni siquiera ha sido analizado, y sus firmantes podrán someter su contenido a la consideración del tribunal en el procedimiento de consulta, que es el único que quedó vigente.

Por de pronto, algunas entidades han efectuado presentaciones al TDLC, bien declinado pronunciarse por exceder ello a sus competencias (la DGAC) o a sus estatutos (IATA), bien emitiendo derechamente una opinión, como el Sernac, que en su escrito afirma considerar pertinente el estudio del motivo de la consulta y de otros factores que contribuyan a un mercado con mayor competencia en el futuro, señalando que a este último objetivo no apuntarían las medidas de mitigación contempladas en el “acuerdo extrajudicial” entre la FNE y LAN, medidas que en su conjunto constituyen un buen seguro frente a conductas anticompetitivas, pero que sólo buscarían restaurar o mantener el grado de competencia existente en el mercado antes de la fusión, siempre según el Sernac.

En cuanto a los próximos pasos, el procedimiento legal establece que el TDLC deberá citar a una audiencia pública, para que quienes hubiesen aportado antecedentes, puedan manifestar su opinión. Asimismo, el TDLC, por propia iniciativa o a solicitud de parte, podrá recabar y recibir todos los antecedentes que estime pertinentes.

Tras agotar los trámites anteriores, el Tribunal dicta su resolución, para lo cual no tiene un plazo preestablecido, y en ella fijará o no las condiciones que estime pertinentes para la materialización del acuerdo de fusión.

En contra de esta resolución, sea que fije o no condiciones, sólo procede un recurso de reclamación, que debe ser fundado e interpuesto por el consultante, la FNE o cualquiera de los terceros que aporten antecedentes al proceso. La Corte Suprema conoce de esta reclamación con preferencia a otros asuntos y mientras tanto la resolución reclamada podrá llevarse a cabo, salvo que la Corte Suprema suspenda sus efectos mediante resolución fundada.

Tal es el escenario procesal actual en Chile de la proyectada fusión, que retrasaría levemente su implementación y del que eventualmente surjan condiciones para ser llevada a cabo, pero que no obstarían a la integración de ambas compañías en un proyecto que las puede catapultar al grupo de las diez aerolíneas más grandes del mundo. Un gran negocio sometido, por ahora y preventivamente, a la lupa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

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