A raíz de la pandemia mundial COVID-19, la cual afectó de manera importante las cadenas logísticas para las compraventas internacionales de mercancías, las tarifas de las rutas navieras, y el correspondiente uso de los contenedores, han sido objeto de un importante incremento.
Además, otra consecuencia de esta crisis es que muchos importadores, exportadores y operadores de comercio exterior han sido objeto del denominado cobro por "Demurrage" o sobreestadía de contenedores, o también denominado "Detention", el cual es definido por el Servicio de Impuestos (SII) como un “cobro que le efectúan las compañías navieras internacionales por el tiempo en que tarda en exceso el importador o exportador en devolver o retornar el contenedor a la empresa naviera internacional luego de ser utilizado.” (Oficio Ordinario N° 2194, de 2019, del SII). Además, el SII ha sostenido que el cobro por la sobreestadía de contenedores es un concepto que se encuentra clasificado en el artículo 59, N°4, de la Ley de la Renta, como accesorio al Flete Naviero Internacional.
Dada la contingencia actual, la que ha sido denominada como “crisis de los contenedores”, es atendible detenernos a analizar jurídicamente este cobro por Demurrage en Chile.
Como primer elemento a analizar, los contenedores en Chile (que son casi en su totalidad mercancía extranjera) ingresan al país bajo la destinación aduanera de “Admisión Temporal” (no confundir con la destinación aduanera con que ingresa “el contenido” del contenedor al país, esto es, el contendor ingresa al país bajo “Admisión Temporal” y el contenido del contenedor, que puede ser, por ejemplo, televisores, pueden ingresar bajo una destinación aduanera propia y distinta, como es la destinación aduanera de “importación”. A este respecto, la admisión temporal para el ingreso de contenedores se encuentra normada en el Anexo 30 del Compendio de Normas Aduaneras.
Refuerza la idea anterior el Oficio Ordinario N° 693, de fecha 04 de febrero de 2022, del Servicio Nacional de Aduanas, el cual responde una solicitud de acceso a información pública, el que indica: “[…] cabe indicar que los contenedores, conforme con la regulación vigente, ingresan bajo el régimen de admisión temporal […]”.
Un segundo elemento a considerar es que la “Admisión Temporal” es una destinación aduanera concebida para el ingreso de mercancías por un período de tiempo al país. Esta destinación es definida por el Compendio de Normas Aduaneras, Capítulo I, Numeral 2, como el “Ingreso al territorio nacional o al resto del país de ciertas mercancías provenientes del extranjero o de zonas de tratamiento aduanero especial, sin que estas pierdan su calidad de extranjeras, con un fin determinado y para ser posteriormente reexportadas, importadas, o entregadas a la Aduana.”. La característica central de esta destinación es que goza de un tratamiento tributario especial, en especial atención cuando se trata de la Admisión Temporal de Contenedores, ya que ellos se encuentran expresamente exceptuados del pago de cualquier tipo de tributo cuando ingresan bajo este tipo de destinación aduanera, tal como lo indica la letra i), del numeral 17.4, del capítulo III del Compendio de Normas Aduaneras Vigente.
Así las cosas, queda claro que los Contenedores ingresan a Chile bajo un régimen suspensivo de derechos, esto es, mientras se cumpla la condición de permanecer en el país por un determinado tiempo para luego ser reexportado, importado o entregado a Aduana, se suspende el pago de tributos de cualquier naturaleza por su ingreso al país.
Un tercer elemento a considerar, que para los fines de este artículo es el elemento central, es que, dado que la Admisión Temporal tiene un tratamiento tributario especial tendiente a suspender el pago de derechos, y en especial atención a que la Admisión Temporal específica de Contenedores está exenta del pago de derechos y de tasas, la Ordenanza de Aduanas, en su artículo 181, letra f), establece una prohibición de jerarquía legal: “Se presumen responsables del delito de fraude las personas que cometan o intervengan en los siguientes actos: f) Vender, disponer o ceder a cualquier título y consumir o utilizar en forma industrial o comercial mercancías sujetas a regímenes suspensivos de derechos de admisión temporal o de depósito, salvo cuando se trate de actividades autorizadas para dicho tipo de destinación, o almacenaje particular sin haber cubierto previamente los respectivos derechos, impuestos y otros gravámenes que las afecten o sin haber retornado a la potestad aduanera y cumplido las obligaciones existentes a su respecto, una vez expirado el plazo de la franquicia.”.
Al respecto, la norma citada precedentemente es clara en indicar que consumir o utilizar en forma comercial mercancías ingresadas bajo el régimen de admisión temporal, como es el caso de contenedores, es un delito. Ahora bien, si nos adentramos al concepto de “utilizar en forma comercial” un contenedor, es importante definir el concepto “comercial” En este sentido, el Código de Comercio de Chile, en su artículo 3, N° 16, establece que: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 16) Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.”. Por consiguiente, no cabe otra conclusión que el cobro de Demurrage es una forma de “utilización comercial” de una mercancía sujeta a un régimen suspensivo de derechos, como lo es la “admisión temporal”.
Como cuarto elemento a analizar, es importante destacar que el propio artículo 181, letra f) de la Ordenanza de Aduanas indica que existen excepciones a la comisión de este delito, por cuanto expresa: “[…] salvo cuando se trate de actividades autorizadas para dicho tipo de destinación […]”.
Con fecha 04 de febrero de 2022, el Servicio Nacional de Aduana da respuesta a una solicitud de acceso a información pública, mediante el Oficio Ordinario N° 693. Se le consulta: “Al respecto, y de acuerdo con la frase ‘actividades autorizadas para dicho tipo de destinación’, solicito a vuestra autoridad: El listado de actividades autorizadas para efectuar los actos de comercio indicados en el citado artículo (art. 181, letra f) de la Ordenanza de Aduanas para la destinación aduanera de Admisión Temporal, de Depósito y de Almacenaje Particular.”. Aduanas, mediante el Oficio Ordinario citado, responde: “[…] Cabe precisar que la frase “salvo cuando se trate de actividades autorizadas para dicho tipo de destinación” contenida en la letra f) del artículo 181 de la Ordenanza de Aduanas, se refiere únicamente a la destinación aduanera de depósito, incorporada por la Ley N° 20.997, publicada en el D.O. de 13.03.2017. Complementando lo anterior, la regla general es que en los regímenes suspensivos no se puede disponer ni efectuar proceso alguno sobre la mercancía (no hay “actividades autorizadas” en el régimen de almacén particular ni en la admisión temporal propiamente tal). Por excepción, la destinación de depósito creada por la Ley 20.997 admite efectuar procesos menores, bajo ciertas condiciones y limitaciones.”.
En conclusión, los 4 elementos analizados conllevan a indicar, con base legal, a que el cobro de Demurrage por contenedores ingresados al país bajo la destinación aduanera de “admisión temporal”, presumiblemente configuraría la comisión de un Delito, por cuanto utilizar en forma industrial o comercial mercancías sujetas a regímenes suspensivos de derechos de admisión temporal se encuentra prohibido expresamente por el artículo 181, letra f) de la Ordenanza de aduanas, y lo asimila a la comisión de un delito de fraude aduanero.
Finalmente, en las ocasiones que he tratado esta situación con otros juristas que representan a Compañías Navieras Internacionales, suelen indicar que existen un sin número de Resoluciones y Oficios Circulares de Aduana y del SII donde se regula y menciona, expresamente, la situación del Demurrage, de los conocimientos de embarque Master, Hijos y Nietos, etc., y que establecer como Delito el uso comercial de mercancías ingresadas al amparo de una admisión temporal implicaría ir frontalmente en contra de la manera como ha operado, desde hace muchísimos años, el comercio internacional por vía marítima en Chile. Pero como bien es sabido, en nuestro Ordenamiento Jurídico, una Resolución u Oficio Circular tiene menos jerarquía normativa que una Ley, esto es, una Resolución u Oficio Circular no puede contradecir una norma con jerarquía legal, como lo es la Ordenanza de Aduanas y, además, la costumbre contra-ley no es reconocida en nuestro Ordenamiento Jurídico Comercial. Tal como indica el artículo 4 del Código de Comercio, las costumbres mercantiles sólo suplen el silencio de la ley, lo que no es el caso en comento, por cuanto tenemos Ley Expresa.
POSIBLE SOLUCIÓN A LA CONTROVERSIA
El cobro de Demurrage, por sí, goza de legalidad, por cuanto es el propio artículo 959 del Código de Comercio que establece lo siguiente: “La indemnización por sobrestadía se considerará como suplemento del flete.”, esto es, el cobro que le efectúan las compañías navieras internacionales por el tiempo en que tarda en exceso el importador o exportador en devolver o retornar el contenedor a la empresa naviera internacional luego de ser utilizado, es parte del contrato de transporte marítimo internacional. Por tanto, el cobro de Demurrage en Chile goza de legalidad. Ahora bien, dicha disposición no contradice el artículo 181, letra f) de la Ordenanza de Aduanas, por cuanto no hay norma que establezca la prohibición de ingresar los contenedores bajo la destinación aduanera de Importación.
La destinación aduanera de importación está definida en el artículo 2, N° 3, de la Ordenanza de Aduanas, el cual la define como: “La introducción legal de mercancía extranjera para su uso o consumo en el país.”. En este sentido, la propia definición de importación nos entrega unos de sus principales efectos: habilita al importador para usar y consumir la mercancía en el país dado que genera tributación completa (otro de los efectos jurídicos de la Importación). Esto es, las mercancías que ingresan al país mediante la destinación de importación están afectas al pago de impuestos (IVA Aduanero + Ad-Valorem + eventual impuesto específico), a diferencia de la destinación de admisión temporal que, para el caso de contenedores, no está afecta a tributos ni al pago de ninguna tasa, razón por la cual el legislador a incluido la letra f) en el artículo 181 de la Ordenanza de Aduanas.
La regla general es simple para todos los ciudadanos: si usted paga impuestos por el ingreso permanente de sus mercancías al país, usted puede utilizar comercialmente sus mercancías. Si usted no paga impuestos por el ingreso de mercancías que estarán temporalmente en el país, no puede utilizarlas comercialmente.
En conclusión, una manera de solucionar la controversia para el cobro legal de un Demurrage en Chile es que las Navieras ingresen los contenedores bajo la destinación de importación, pagaran los impuestos, lo que los habilitaría para su uso y consumo y cobrar de manera legal un Demurrage.
Por Fernando Vargas Olivares, Abogado & Profesor Universitario. Fundador de www.adexcoabogados.cl Ex Presidente de la H. Junta General de Aduanas. Ex Director del SICEX del Ministerio de Hacienda.